外观设计专利侵权怎么判断：不是逐个比对设计特征

外观设计专利在宁波的制造业企业中申请量很大——小家电、文具、五金件、灯具，一款产品上市前往往顺手申请一件外观设计。这类专利不经过实质审查，授权快、成本低，但稳定性也相对有限。

正因为如此，一旦收到外观设计专利的侵权主张，判断思路与发明专利有明显区别：发明专利比的是技术特征是否被权利要求覆盖，外观设计比的是两者的整体视觉效果是否相同或近似。

一、保护范围的确定

《专利法》（2020 年修正）第六十四条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

这句话有三层含义：保护范围由图片或照片划定，不是由文字描述划定；简要说明只是解释工具，本身不扩张范围；主张权利时提交的图片通常包括六面视图与立体图，未在图片中体现的部分不纳入保护范围。

二、判断的两个步骤

第一步：产品种类是否相同或相近。

这一步常被忽略，但它是一道门槛。认定产品种类是否相同或相近，以产品的用途为依据，可以参考国际外观设计分类表、简要说明中的用途描述以及商品分类表。

用途不同的产品之间，一般不作相同或相近认定。举例来说，一款杯子的外观设计，与一款花瓶的外观设计，即便造型语言接近，也可能因为用途不同而不构成相近种类产品。如果产品种类既不相同也不相近，通常无需再作视觉效果比对。

第二步：整体视觉效果是否相同或近似。

这是核心步骤，也是实践中最容易出错的地方。判断方法是：根据授权外观设计与被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

要点在于：

• 不是把设计特征拆开来逐项对应。把两者的把手、盖子、底座、纹路一项一项比较，得出"有若干处不同"或"有若干处相同"的结论，并不符合判断方法。应当看整体给一般消费者留下的视觉印象。
• 判断主体是一般消费者。即对涉案产品有常识性了解、但不具备专业设计能力的消费者，既不是专业设计人员，也不是漫不经心、事后才仔细观察的使用者。
• 以被诉侵权设计的整体为准。不能把产品使用状态下不会被观察到的部分（如底部、内部）作为重点。

三、三类不被或较少被纳入考量的设计特征

一是主要由技术功能唯一限定的设计特征。当某项设计的形状、构造只能如此，没有其他选择余地时，它对整体视觉效果的影响很有限，不宜作为认定近似的依据。

二是功能性设计特征。为实现特定功能所必需的设计，一般不予重点考量。

三是惯常设计。该类产品中普遍存在的常规设计（例如通用形状的瓶身、标准接口的排布），对整体视觉效果的影响较小。

与之相对的是，授权外观设计区别于现有设计的设计特征，对整体视觉效果具有更重要的影响。换句话说，一件外观设计之所以能获得授权，往往是因为它有别于现有设计的那部分；这部分恰恰是判断近似与否时最需要关注的。这也解释了一个常见现象：被诉设计与授权设计在整体轮廓上相似，但在那些真正具有区别意义的设计特征上不同，仍可能被认定为不构成近似。

四、设计空间的影响

设计空间是指设计者在设计该类产品时受到的制约程度。规则是：

• 设计空间较大（如日用小商品），设计者可以作出的变化多，一般消费者对细微差别的注意力相对较低，认定近似更容易；
• 设计空间较小（如受行业标准、安装条件限制较大的产品），设计者可以作出的变化有限，一般消费者对差别的注意力相对更高，认定近似更难。

设计空间需要通过该产品的现有设计状况、行业惯例、国家标准或行业标准等证据加以证明，这也是一方举证的重点。

五、抗辩方向

现有设计抗辩。《专利法》（2020 年修正）第六十七条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。这是外观设计案件中最有力的抗辩之一，需要提前做现有设计检索，固定公开时间早于涉案专利申请日的证据（电商页面历史快照、展会资料、公开出版物、先前的销售记录等）。

不落入保护范围。产品种类不同或不相近；或者整体视觉效果存在实质性差异。这条抗辩需要结合上述判断方法组织论证，通常需要提交设计特征的对比说明与可视化的对比图。

宣告专利权无效。《专利法》第四十五条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合法律规定的，都可以请求宣告该专利权无效。外观设计未经实质审查，以现有设计或明显区别为由提出无效宣告，成功率相对可观。无效宣告程序与民事侵权诉讼可以并行推进，其结果会直接影响侵权主张的权利基础。

先用权抗辩。《专利法》第七十五条第二项：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

销售者的合法来源抗辩。《专利法》第七十七条：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。这一抗辩针对的是赔偿责任，不当然免除停止销售的责任。

六、企业侧的两条常规动作

新品上市前做一次现有设计检索。不是所有外观设计都有稳定的权利基础，检索结果既影响自己产品的设计走向，也决定了一旦被诉时手里有多少可用的材料。

留存自己的设计过程证据。设计草图、渲染文件、修改记录、打样时间、首发时间、宣传物料。这类材料在先用权抗辩和现有设计抗辩中往往是决定性的，而它们只有在日常积累中才会存在，事后补做通常来不及。

外观设计案件的结论高度依赖具体的产品、图片与证据，上述规则提供了一个判断框架，具体案件的走向仍需结合涉案专利的图片与简要说明单独分析。

法律依据版本说明： 本文援引《中华人民共和国专利法》为 2020 年 10 月 17 日第四次修正版本（自 2021 年 6 月 1 日起施行，现行有效），条文序号与 2008 年修正版本不同（例如现行第六十四条对应原第五十九条，现行第七十七条对应原第七十条），援引旧文时请注意区分；《中华人民共和国专利法实施细则》为 2023 年第三次修订版本（国务院令第 769 号，自 2024 年 1 月 20 日起施行，共 13 章 149 条）；本文所述判断方法参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，该解释现行有效。